申 请 人：安某某，男，汉族。

被 申 请人: 盐城市亭湖区市场监督管理局

住      所：盐城市大庆中路78号

法定代表人：吴东林

申请人不服被申请人作出对盐城某某贸易有限公司不予行政处罚的函，向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求：1、请求确认被申请人于2017年2月15日作出的回复函不予处罚违法并撤销；2、责令被申请人依法重新作出处理并告知申请人结果。

申请人称：2016年6月14日，申请人向被申请人邮寄书面投诉举报“盐城某某贸易有限公司”在淘宝网上开设的“优米尼克旗舰店”在经营中虚假宣传事项，请求被申请人依法处理并将结果书面答复申请人，同时提供了相关证据。

2016年6月21日被申请人将申请人的举报踢给“杭州市余杭区市场监督管理局”处理，之后“杭州市余杭区市场监督管理局”又将申请人的举报踢了回来。2016年9月12日，被申请人收到杭州市余杭区市场监督管理局的移交函。2017年2月15日被申请人告知申请人：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚。

  申请人认为被申请人认定事实不清，包庇违法商家，没有对不法商家进行处罚。被申请人不应凭主观臆断，认为未造成危害后果，不予处理；应当根据事实和证据对被举报人虚假宣传、误导消费者购买其商品的行为进行行政处罚。

被申请人称：（一）被申请人对被举报人不予行政处罚，认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确，具体行政行为并无不当。2016年6月申请人举报投诉被举报人，称其在淘宝天猫商城网店“优米尼克旗舰店”上购买“优米尼克/男士指南针商务办公双层玻璃水杯”时，发现该网店使用了“最专业的设计团队、顶级铂金管”等绝对化语言对产品进行宣传，购买时间2016年6月11日、数量1个、金额88.5元，要求依法处罚。

1、“顶级”字样曾被认定为绝对化用语，系国家工商局于1996年11月26日发布的《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语的答复》（工商广字〔1996〕第380号）确认的。该答复被国家工商总局于2016年5月31日《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》（工商办字〔2016〕98号）废止，现已失效。“顶级”是否属于《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；”所禁止，这需要有权部门解释，作为基层执法机关人员无权进行等外扩大。“最专业的设计团队”该宣传用语使用了“最高级”用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项禁止性规定。

2、2016年9月14日，被申请人执法人员依法对被举报人在淘宝天猫商城网店“优米尼克旗舰店”销售“优米尼克/男士指南针商务办公双层玻璃水杯”的页面上宣传内容进行检查，未发现有申请人所称的“最专业的设计团队、顶级铂金管”字样存在。经核对申请人《举报投诉信》所附截图及2016年8月29日杭州市余杭区市场监督管理局《网络交易违法行为情况移交函》所附图片内容，可以确认自被申请人执法人员检查时止，被举报人已主动及时纠正。

3、从被举报人的行为来分析，该公司的违法行为单一，除了网购页面上有“最专业的设计团队”字样，在产品上并没有相关字样，因此不涉及涉案物品，属于行为轻微。

4、从杭州市余杭区市场监督管理局提供的图片来看，对“最专业的设计团队”内容需要结合网页面整体内容来看，完整的表述是：“最专业的设计团队一对一免费为您设计排版 我们会提供3到6套设计方案供您选择 直到您满意为止”。该页面是“团购/企业定制”版，有明确的流程针对团购定制而不是单个商品的销售，是对其服务的宣传而不是针对商品本身，该公司的违法行为没有造成危害后果。

5、被申请人执法人员在调查过程中，发现被举报人并未在核准登记的住所从事经营活动，立即依据《企业经营异常名录管理暂行办法》第四条第（四）项“县级以上工商行政管理部门应当将有下列情形之一的企业列入经营异常名录：（四）通过登记的住所或者经营场所无法联系的。”于2016年9月14日将该公司列入经营异常名录。目的是强化信用约束，促进该公司诚信自律，以便维护交易安全，扩大社会监督。

《中华人民共和国行政处罚法》第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”该法作为行政处罚的基本法，是所有行政处罚的实施依据。被举报人的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果。被申请人按照行政处罚法规定的“处罚与教育相结合原则”的精神，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，作出了对被举报人不予处罚的决定。

（二）被申请人的具体行政行为符合法定程序，且无超越或者滥用职权。

1、被申请人于2016年6月19日收到申请人邮寄的《举报投诉信》后，依据《网络交易管理办法》第四十一条第一款“网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。对于其中通过第三方交易品台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的，可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理。”的规定，将申请人举报的情况移交淘宝网住所所在地杭州市余杭区市场监督管理局处理，并于2016年6月21日将这一情况告知了申请人。同年8月19日向申请人邮寄亭市监【2016】第XQ0819-1号《终止消费者权益争议调解告知书》，告知申请人终止调解消费者权益争议。同年9月12日被申请人收到杭州市余杭区市场监督管理局邮寄的（杭余）市管网监移字【2016】33289号《网络交易违法行为情况移交函》，将被举报人涉嫌发布违法广告行为移交被申请人处理。

2、根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。”第十七条“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”之规定，2016年9月14日，被申请人立即进行核查，并根据核查所掌握的证据认为被举报人的行为依法不应给予行政处罚，故而在此期限内无需再进行立案调查。

3、根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条“立案应当填写立案审批表，同时附上相关材料（投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等），由县级以上工商行政管理机关负责人批准，办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。”第十九条“对于不予立案的投诉、举报、申诉、经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”之规定，因被申请人是按照其他机关移送途径启动核查的，故而被申请人于2016年9月19日根据《关于加强跨省网络商品交易及有关服务违法行为查处工作的意见》（以下简称《意见》）第五条“网络交易平台经营者住所所在地工商行政管理机关向网店经营者住所所在地工商行政管理机关移交网店经营者违法情况时，应报上级工商行政管理机关备案；网店经营者住所所在地工商行政管理机关应当在收到移交材料30日或案件结案后15日内，向移交材料的工商行政管理机关通报查处情况。”的规定，将核查情况邮寄通报杭州市余杭区市场监督管理局。

综上所述，被申请人的具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，被申请人请求盐城市亭湖区人民政府依法维持被申请人作出的具体行政行为。

被申请人向本机关提交的证据材料有：

证据1、申请人举报投诉信；证据2、被申请人《受理消费者投诉告知书》及邮寄凭证；证据3、被申请人《行政处理结果告知书》；证据4、被申请人《案件线索移送函》；证据5、被申请人《终止消费者权益争议调解告知书》及邮寄凭证；证据6、杭州市余杭区市场监督管理局《网络交易违法行为情况移送函》；证据7、被申请人告知杭州市余杭区市监局查处情况函；证据8、2016年9月14日被举报人列入异常名录资料；证据9、被申请人2016年9月14日检查资料；证据10、被举报人盐城某某贸易有限公司的情况说明；证据11、被申请人2017年2月15日回复安某某的函件及送达回执。证据1-11共同证明：被申请人对被举报人不予行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。

申请人向本机关提交的证据材料有：

证据1、申请人举报投诉书1份；证据2、订单截图1份；证据3、盐城市亭湖区市场监督管理局函复印件1份；证据4、申请人身份证复印件1份；证据5、盐城市亭湖区市场监督管理局《案件线索移送函》复印件1份。证据1-5共同证明：被申请人对盐城某某贸易有限公司不予行政处罚的行为违法。

经审理查明：2016年6月11日，申请人在淘宝天猫商城网店“优米尼克旗舰店”购买一个优米尼克/男士指南针商务办公双层玻璃水杯。同年6月19日，被申请人收到申请人邮寄的《举报投诉信》，举报盐城某某贸易有限公司在淘宝网上开设的“优米尼克旗舰店”经营中涉嫌发布违法广告，请求被申请人依法处理、依法处罚，并将结果书面答复举报投诉人。

2016年6月21日，被申请人向杭州市余杭区市场监督管理局邮寄《案件线索移送函》,将申请人举报的情况移交杭州市余杭区市场监督管理局处理,同日作出亭市监[2016]第X0621-1号《行政处理结果告知书》，将上述案件移交情况书面告知了申请人。同年8月19日，被申请人向申请人邮寄《终止消费者权益争议调解告知书》（亭市监［2016］第XQ0819-1号），告知申请人终止调解消费者权益争议。

2016年9月12日，被申请人收到杭州市余杭区市场监督管理局邮寄的（杭余）市管网监移字［2016］33289号《网络交易违法行为情况移交函》，将被举报人涉嫌发布违法广告行为移交被申请人处理。同年9月14日，被申请人依法对盐城某某贸易有限公司在淘宝天猫商城网店“优米尼克旗舰店”销售“优米尼克/男士指南针商务办公双层玻璃水杯”的页面宣传内容进行检查，未发现有“最专业的设计团队、顶级铂金管”字样存在。被申请人对检查中发现被举报人擅自变更场所的行为依法将其列入经营异常名录。

2016年9月19日，被申请人对（杭余）市管网监移字[2016]33289号《网络交易违法行为移交函》的调查情况专项复函，该函件第三项第二目：“经调查举报人举报的违法事实不成立，本局决定不予立案调查”。2017年2月15日，被申请人书面告知申请人的告知函第二款：“本局收到你反映当事人通过在天猫上开设‘米尼克旗舰店’，对外销售的玻璃杯宣传有‘最专业的设计团队、顶级铂金管’字样的违法宣传的行为后，于2016年9月14日对相关网页开展调查，发现上述文字已经不再存在。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七第二款‘违法行为轻微并及时纠正。没有造成危害后果，不予行政处罚。’的规定，本局决定对当事人不予行政处罚”。

本机关认为，行政机关实施政行政处罚，必须以事实为依据，并与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。被申请人对（杭余）市管网监移字[2016]33289号《网络交易违法行为移交函》的调查情况专项复函和邮寄给申请人的告知函内容明显不一致：被申请人向杭州市余杭区市场监督管理局的专项复函认为被举报人违法事实不成立；而邮寄给申请人的告知函认为违法事实存在，但违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚。一方面,被申请人对被举报人的在网站页面上使用“最专业的设计团队、顶级铂金管”等语言对产品进行宣传是否违法、是否应当受到处罚等问题没有明确的态度；另一方面被申请人仅对涉案网页进行了简单的检查，并没有对案件基本事实作进一步核实，且收集的证据单一。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目之规定，本机关决定如下：

撤销被申请人于2017年2月15日作出的告知函，责令被申请人在30日内对案件进行重新处理，并依法告知申请人。

申请人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内依法向盐城市中级人民法院提起行政诉讼。

2017年4月21日