盐城市亭湖区人民政府行政复议决定书
亭政复（决）字〔2016〕第1号
申 请 人：盐城市某某商贸有限公司
法定代表人：蔡某某，经理
被 申 请人: 盐城市亭湖区人力资源和社会保障局
住 所：盐城市建军东路180号
第 三 人:许某
申请人对被申请人作出的《认定工伤决定书》（亭人社工伤认字〔2015〕164号）不服，提出行政复议申请，本机关依法已予受理，为便于查明案情,维护当事人的合法权益,依法通知许某作为第三人参加行政复议。现本案已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人作出的亭人社工伤认字〔2015〕164号《认定工伤决定书》。
申请人称：第三人的受伤不符合认定工伤或视同工伤的条件，其受伤完全是自己的过错造成的，应当自行承担全部责任，被申请人认定第三人因工负伤没有任何事实依据，适用法律错误。1.第三人提交的证据证明其受到的伤害不应该被认定为工伤。根据第三人提交的证据证明其受伤是因与他人发生交通事故造成的,盐城市公安局交通警察支队作出的第3209029201426220号《道路交通事故认定书》载明第三人在该交通事故中负全部责任，该情形明显不符合《工伤保险条例》中认定工伤所必须的条件：“非本人主要责任”；2.申请人与第三人之间不存在劳动关系。申请人提交的公司员工工资表证明第三人不是申请人的员工，且申请人规定的上班时间是上午9：00--11：30、下午15：00--18：00，中午不提供午餐，而第三人是在下午2点发生交通事故且其所驾驶的三轮车载有申请人不经营、实际也未曾经营的牛奶，故第三人发生交通事故受伤不属于《工伤保险条例》规定的上下班途中更不是受申请人指派。3.第三人组织多人到申请人处干扰公司正常经营，经黄海派出所民警协调，申请人垫付了一些费用，第三人出具收条并承诺通过法律途径处理争议，申请人垫付费用系出于人道主义并不能证明申请人就应当承担工伤责任；4.被申请人认定工伤程序违法，就同一事实作出了两个不同字号的工伤认定。
被申请人称：被申请人作出的亭人社工伤认字〔2015〕164号《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。第一，关于交通事故认定书的问题。申请人提出第三人在2014年11月5日的交通事故中，经交警大队认定负主要责任，因此不能认定工伤，是对法律的错误理解。《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，“职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定工伤”。本案中，虽然第三人承担主要责任，但是其事故是发生在外出送货途中，属于因工外出，应当认定工伤。第二，关于劳动关系问题。经被申请人调查，第三人于2014年9月23日到申请人处上班，从事送货推销工作，于2014年11月5日外出送货途中发生交通事故，期间于2014年10月23日在申请人法定代表人蔡某某处领取过3000元的现金工资，出事后又到蔡某某处索要应得的工资1500元。被申请人于2015年10月17日对第三人曾经送过货的单位进行一一调查，核实第三人的具体送货主体、送货时间和送货内容，又于2015年10月18日电话通知蔡某某到被申请人处接受调查，蔡某某一直没有去。在申请人提交的书面举证材料里，也没有有效的证据材料能够证明与第三人不构成劳动关系。依据《工伤保险条例》举证责任倒置的原则，依法应当认定第三人与申请人构成劳动关系。第三，关于垫付药费的事情。申请人提出垫付药费是出于人道主义和第三人纠缠的结果，对此，被申请人认为这是虚假陈述。第三人提供的证据材料里有一份盐城市公安局交通警察支队事故处理大队于2015年9月7日出具的《事故发生经过》，该证明材料中载明“经现场协商，自称是许某老板的蔡某某自愿将电动自行车驾驶人万某某带往医院检查治疗”。该证据表明蔡某某曾经到过事发现场，尔后基于用工单位的立场帮助第三人处理交通事故事宜以及垫付医药费，都是合情合理的。且被申请人也并未仅仅依据垫付药费的事实就认定第三人构成工伤，而是依据双方提交的证据材料综合认定。第四，关于认定程序问题。申请人认为被申请人向其送达了两份认定书，属于程序违法，是对事实的否认。被申请人作出亭人社工伤认字[2015]155号《认定工伤决定书》后，因发现其中部分笔误，就作出了亭人社工伤决字[2015]8号《关于撤销亭人社工伤认字[2015]155号认定工伤决定书的决定》，对155号认定书予以撤销，并作出亭人社工伤认字[2015]164号《认定工伤决定书》。被申请人首先电话告知申请人的法定代表人蔡某某，蔡某某在电话里表示拒收法律文书。被申请人于2015年11月27日向蔡某某的住处寄送EMS快件，依然被拒收。后被申请人于2015年11月30日到蔡某某住处当面送达该撤销决定和164号认定书，在其住处门口，被申请人再次电话联系蔡某某，蔡某某仍表示不收。最终被申请人依据送达程序规定，将撤销决定和认定书送达至蔡某某的邮箱内，并在其门口进行张贴公示，期间有黄海街道跃南社区刘兆清和盐城万嘉物业经理温从意见证。
被申请人向本机关提交了以下证据：
第一组证据：
1.工伤认定申请表；
2.工商注册登记信息表；
3.身份证复印件；
以上证据证明第三人于2015年8月23日提起工伤认定申请，未超过一年时效，双方主体适格，该申请在法定时效内。
第二组证据：
4.市公安局交警大队事故处理大队出具的《事故发生经过》；
5.2014年12月18日的接处警工作登记表和2015年10月18日的接处警工作登记表；
6.第三人与同事宋某某的通话记录文本；
7.第三人与申请人的法定代表人蔡某某短信内容记录；
8.收条、食品配送单；
以上证据证明第三人与申请人构成劳动关系，且申请人的法定代表人蔡某某到过事故现场且垫付药费的事实。
第三组证据：
9.道路交通事故认定书；
10.事故现场照片四张；
以上证据证明第三人为申请人送货途中发生交通事故的事实，且事发时在因工外出期间。
第四组证据：
11.门诊病历、出院记录和诊断书；
该组证据证明第三人于2014年11月5日受伤的事实。
第五组证据：
12.工伤认定限期举证告知书；
13.工伤认定举证答辩状；
14.证据清单；
15.公司职工工资表；
16.公司管理制度；
17.公司营业执照副本；
18.对第三人的调查笔录；
19.对王某的调查笔录；
20.对陈某的调查笔录；
21.对潘某的调查笔录；
22.对吉某的调查笔录；
以上证据证明被申请人履行法定职责，依法告知申请人关于第三人工伤案需要举证的内容和义务，程序合法，结合申请人提供的举证材料和被申请人依法调查的结果，未能证明第三人不是工伤，根据举证责任倒置原则，依法应当认定工伤。
第六组证据：
23.亭人社工伤认字[2015]155号认定工伤决定书；
24.亭人社工伤决字[2015]8号撤销工伤决定书；
25.亭人社工伤认字[2015]164号认定工伤决定书；
26.送达回证；
27.送达蔡某某邮箱证明；
28.在蔡某某住处公告送达证明；
29.EMS快递送达证明及送达见证人签字；
以上证据证明被申请人依法向申请人送达法律文书，在申请人的法定代表人蔡某某拒收的情况下，上门送达，因155号认定书已撤销，不存在同一事实两个法律文书的情形。
第三人未提交书面答复。
本机关于2016年2月19日下午举行了听证会，听证会上申请人与被申请人围绕三个争议焦点进行质证：1.第三人与申请人之间是否存在劳动关系；2.第三人是否是因工外出期间由于工作原因受到伤害；3.被申请人工伤认定程序是否合法。
经听证会质证，申请人对被申请人提供的第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，申请时效并不表明工伤申请就是真实有效的。对第二组证据中的第4、5份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，蔡某某自愿协助第三人处理交通事故的行为并不能证明申请人与第三人之间存在事实劳动关系；对第6份证据的三性都不认可；对第7份证据申请人认为首先要进行核实，其次从内容中也可以看出显示的蔡老板一直都是以朋友的身份与第三人进行通话，因此也不能依此证明申请人与第三人之间存在劳动关系；对第8份证据的质证意见同第7份证据。对第三组证据中的第9、10份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，事故认定书不能证明第三人发生交通事故是在送货途中以及因工外出这一事实。对第四组证据的三性无异议。对第五组证据中的第12-17份证据的三性无异议，对证明目的有异议，申请人已经履行了举证义务，虽然《中华人民共和国劳动法》劳动争议的举证责任倒置原则，但是并不是说第三人就没有举证的义务，本案中第三人应当举证证明自己与申请人之间存在劳动关系，而从第三人提交的证据中显示所有证据均不能证明其与申请人之间存在劳动关系；对第18份证据第三人的调查笔录陈述内容真实性不认可，配送单是复印件，原件由第三人听证后交由复议机构对其真实性进行审查，申请人认为配送单与证明存在劳动关系之间不存在关联性，首先这是一份空白配送单，没有内容以及申请人盖章或签字认可，第三人用其证明与申请人之间存在劳动关系是无法证明的，其次，在这份配送单的表格下面对申请人的主营范围作了明确具体的规定，在这些项目中没有牛奶这一项目，恰好能够证明申请人所陈述的其不经营牛奶的这一事实；对第19份证据的真实性无异议，但其陈述内容不能证明第三人是申请人的职工；对第20-22份证据虽然都提到了第三人送货单据中的单位是申请人，但是被申请人没有进一步核实被调查人陈述的是否是事实，便认定第三人与申请人之间存在劳动关系，该认定显然不具有事实依据。对第六组证据的三性无异议。
经审理查明：第三人于2015年8月23日向被申请人申请工伤认定，自述其为申请人的员工，在 2014年11月5日上班过程中发生交通事故。经第三人补证后，被申请人于2015年9月15日向申请人寄送《工伤认定限期举证告知书》，告知其对不认为第三人所受伤害是工伤和认为与第三人不构成劳动关系承担举证责任。申请人在规定的时间内向被申请人举证，但其未能提交有效证据证明其与第三人不构成劳动关系及第三人所受伤害不是工伤。被申请人根据第三人提交的材料、申请人提出的理由及调查核实认定事实如下：第三人为申请人的员工，从事送货工作，2014年11月5日13时左右从申请人处驾驶电动车外出送货，途经迎宾桥时为避让电动自行车发生交通事故，经盐城市第一人民医院诊断为：左股骨中段骨折。被申请人根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，于2015年11月13日作出亭人社工伤认字〔2015〕155号《认定工伤决定书》认定第三人受伤属于工伤，后被申请人发现该决定书中有笔误，于同年11月27日作出亭人社工伤决字[2015]8号《关于撤销亭人社工伤认字[2015]155号认定工伤决定书的决定》和亭人社工伤认字[2015]164号《认定工伤决定书》，认定第三人受伤属于工伤。这两份法律文书经邮寄送达拒收后，被申请人于2015年11月30日到申请人的法定代表人蔡某某住处进行了送达。
本机关认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定，“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”被申请人作为盐城市亭湖区的社会保险行政部门，具有依法对本行政区域内发生的工伤事故进行认定的法定职责。本案中被申请人依据第三人提供的材料、申请人提出的理由以及被申请人的调查核实，认定第三人为申请人的员工，并根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定认定第三人因工外出期间受伤为工伤并无不当。被申请人作出的亭人社工伤认字〔2015〕164号《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。申请人申请行政复议的理由不能成立，其请求不予支持。
根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，本机关决定如下：
维持被申请人作出的《认定工伤决定书》（亭人社工伤认字〔2015〕164号）。
申请人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内依法向亭湖区人民法院提起行政诉讼。
2016年3月3日